José Roberto de Castro Neves[1]
“Na prática, a teoria é outra”, ensinou Cora Coralina.
Imaginemos um mundo perfeito. Piero Calamandrei, no seu seminal “Eles, os Juízes, vistos por nós, os Advogados”, vaticina um tribunal fechado, por falta de causas, pelo advento do amor universal, numa comunidade altruísta, na qual todos estariam dispostos a ceder.
Numa sociedade ideal e civilizada ao extremo, as disputas, inerentes à humanidade, seriam resolvidas numa conversa serena entre as partes, cada qual expondo seu ponto de vista, porém carregadas de empatia e generosidade. Até mesmo por uma razão educativa, é papel do Estado promover e instigar as partes a conversar, a procurar o entendimento de suas divergências. Afinal, conceitualmente, entregar a decisão da querela para um terceiro deve ser a derradeira solução, aplicável somente na impossibilidade de autocomposição.
Sabemos que, lamentavelmente, vigora, no Brasil, uma tradição litigante. Somos um país de mais de um milhão de advogados – um número escandalosamente alto, se comparado a outros países –, que se vale do Judiciário para discutir qualquer problema. Falta-nos a cultura de buscar, com empenho, uma composição que dispense a judicialização (aqui incluída a via arbitral).
Tornou-se comum encontrar, nas cláusulas compromissórias, a exigência de que as partes, antes de iniciarem a arbitragem – meio por elas escolhido para dirimir suas diferenças –, devam aguardar um prazo para tentar resolver amigavelmente a divergência, ou mesmo que imponham às partes uma obrigação de iniciar um procedimento de mediação. Essas disposições são comumente denominadas de cláusulas escalonadas – ou, ainda, como cláusulas med-arb –, na medida em que criam um degrau, como numa escada, de forma que, para ingressar na arbitragem, a parte, antes, deve suprir essa exigência, consistente em tentar a composição.
Essa modalidade de clausulado se torna mais comum nas relações contratuais duradouras (como nos contratos de execução continuada) e de considerável complexidade (como contratos de construção civil, infraestrutura, assim como contratos relacionados à área de energia, gás e petróleo[2]), nos quais as partes terão, pela natureza da relação, um período de convivência, o que tornaria uma solução consensual da controvérsia recomendável. Afinal, em negócios complexos, que envolvem um emaranhado de contratos e subcontratações, eventual litígio pode ser pernicioso à própria continuidade de determinando empreendimento.
Por meio dessas cláusulas, as partes se comprometem a, antes de iniciar o processo litigioso (uma lide que eles, no momento em que firmam o acordo desconhecem), buscar uma mediação, numa clara obrigação de meio – pois apenas se exige que as partes envidem esforços a compor, não a que cheguem a uma solução definitiva.
De certa forma, o tema faz lembrar a discussão – curiosa – acerca da “obrigação de amar”. Obviamente, o Direito tem limites e um deles se encontra no controle e ingresso dos sentimentos humanos. Seria ridículo admitir que se possa criar uma obrigação de amar. Entretanto, natural que se exija de uma pessoa a obrigação de cuidar de outra, assistindo-a e amparando-a. Tome-se a situação dos pais, que devem cuidar de seus filhos. O ordenamento jurídico não consegue impor o amor, mas o dever de tratarem a prole com dignidade.
De forma semelhante, ao estabelecer uma cláusula compromissória, não é possível incutir, no espírito das partes, o desejo íntimo de compor, porém elas devem agir com essa finalidade. Assim, ao menos no seu conceito, essas disposições são altamente salutares, pois concitam as partes à composição, fomentando a mediação. Na prática, contudo, elas podem funcionar como armadilhas.
Imagine-se a situação de uma disputa acirrada, na qual as partes não têm nenhuma condição sequer de sentarem numa mesa para discutir, tamanha a beligerância. Nesses casos, a cláusula escalonada, embora tenha um belo propósito, não tem nenhuma serventia, ao contrário.
Comumente, encontra-se também o caso de uma das partes desejar, por um interesse estratégico, postergar o litígio, embora não tenha qualquer interesse na composição. Assim, inicia um procedimento de negociação ou de mediação apenas para ganhar tempo, pois não existe um verdadeiro propósito de ceder ou de transacionar para resolver a lide.
Como se pode imaginar, no caso concreto, revela-se extremamente difícil comprovar a falta de compromisso em colaborar numa composição. Isso vai ocorrer em casos extremos, quando se demonstrar que a parte deixou de apresentar propostas proativas, atuou de forma displicente e apenas simulou a tentativa de dialogar, sem nenhum avanço concreto. Evidentemente, se esse for o caso, a parte, inadimplente nessa obrigação de meio, responderá pelos danos que deu causa (numa conta que, da mesma forma, se mostra de difícil liquidação).
A própria Lei nº 13.140/2015, que regula o procedimento de mediação, apenas confere caráter vinculativo ao comparecimento das partes à primeira reunião de mediação, consoante o art. 2º, §1º, da referida norma[3]. O legislador foi claro ao consignar no art. 2º, §2º, dessa Lei que “ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação”.
O não comparecimento da parte à primeira reunião de medição induz na imposição de multa, nos termos do art. 22, IV, da Lei. Evidentemente, cabe às partes dispor sobre as consequências do não cumprimento da cláusula med-arb ou eleger uma instituição de mediação que assim disponha em seu regulamento. Além disso, como muito bem esclarece Selma Lemes[4], há uma relevante discussão no exterior acerca dos efeitos contratuais ou processuais do não cumprimento da cláusula escalonada.
Por um lado, defende-se que, se a parte não respeitar a cláusula escalonada, haverá um simples inadimplemento contratual, do qual resultariam perdas e danos (ou uma multa estabelecida em contrato). De outra ponta, há quem entenda que tais efeitos seriam processuais[5], isto é, impediriam o árbitro de apreciar o litígio sem a mediação prévia. Este entendimento acabou incorporado pela Lei nº 13.140/2015. No art. 23, registra-se que – em se tratando de cláusula escalonada – “o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição”, o que não se aplicaria, contudo, em casos de medidas urgentes, quando o Judiciário ou o Tribunal Arbitral, se já constituído, poderia ser acionado sem que seja necessária a mediação prévia, conforme prevê o parágrafo único do mencionado dispositivo.
A prática demonstra que a solução pela via negocial tende a funcionar se todas as partes envolvidas desejam pôr fim ao conflito e estão dispostas a ceder. A mesma experiência prática ensina que, sem esse espírito da composição, a cláusula escalonada seria, para citar uma passagem bíblica, como “o bronze que soa ou como o címbalo que retine”, isto é, produz barulho, mas de nada adianta. Muito ao contrário, tendem a prejudicar a parte de boa-fé.
Analisando a situação de frente para trás, parece que a melhor solução seria a de estabelecer que o dever de negociar, antes de litigar, seria opcional, a depender do interesse das partes. Contudo, se se procedesse assim, não haveria um efetivo estímulo ao acordo, o que, evidentemente, cuida-se de propósito louvável.
Vale, então, indagar: essas cláusulas escalonadas impõem uma obrigação absoluta, ou a parte, demonstrando que elas a prejudicam, pode desconsiderá-la?
Uma resposta adequada a essa questão demanda a análise do caso concreto e da boa-fé das partes.
Relações demasiadamente conflituosas entre as partes dificilmente serão resolvidas pelo prévio procedimento de mediação. Nessas condições, a prévia mediação se torna um instrumento de protelação da efetiva resolução daquele litígio e, por consequência, fonte de novos gastos pelos envolvidos – e, não raro, de acirramento dos ânimos, pois, naquele momento, a tentativa de solução consensual se encontra fadada ao insucesso. Portanto, convém adotar um olhar realista no tratamento das cláusulas escalonadas. Afinal, o que seria um instrumento facilitador de composição, pode-se tornar uma verdadeira armadilha em desfavor de uma ou de ambas as partes, o que se desvirtua dos próprios princípios da mediação, tais como a boa-fé, o consenso e a autonomia da vontade (cf. art. 2º da Lei nº 13.140/2015)[6].
Cumpre aferir se a invocação da cláusula escalonada guarda um fim abusivo, quando já resta evidente a impossibilidade de composição, mas é suscitada apenas para dificultar a solução da lide. Se esse for o caso, a melhor interpretação é a de desconsiderá-la, permitindo que a parte possa defender legitimamente seus interesses. Mas isso, como se disse, dependerá da análise do caso concreto.
Percebe-se que as cláusulas escalonadas são benéficas ou lesivas dependendo da situação. Cabe ao intérprete, numa atuação proativa, munido de sensibilidade e inteligência, a partir do exame da situação, identificar se ela cumpre sua função, para, então, reconhecer seu grau de eficácia.
Aqui também, a melhor aplicação do Direito depende fundamentalmente da atuação do intérprete.
[1] Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre em Direito pela Universidade de Cambridge, Inglaterra. Professor de Direito Civil da Pontifícia Universidade Católica (PUC-Rio) e da Fundação Getúlio Vargas (FGV Direito Rio). Advogado.
[2] A esse respeito, ver: CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem [livro eletrônico]. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.
[3] Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: (...) § 1º Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação.
[4] “Saliente-se que esta questão já foi objeto de demandas judiciais no exterior, registrando-se que a jurisprudência se inclina no sentido de entender que a cláusula escalonada tem efeitos contratuais, vale dizer, se não for observada a mediação prévia, nenhuma consequência além do simples inadimplemento contratual que se resolve por perdas e danos advirá. Mas também há jurisprudência que considera que esta cláusula tem efeitos processuais e impede o árbitro ou o Judiciário de conhecer a questão litigiosa, remetendo as partes à mediação ou conciliação prévias. Na jurisprudência francesa registra-se precedente em que esta questão levou 10 anos, percorrendo várias instâncias judiciais, até que, exausta, a parte submeteu-se à conciliação prévia que estipulara como condição à demanda judicial, para em seguida, finalmente, ver o mérito da questão poder ser julgado” (LEMES, Selma Maria Ferreira. Cláusula escalonada, mediação e arbitragem. Revista Resultado, v. 10, jan. 2005, p. 42).
[5] Nesse sentido: LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas escalonadas: a mediação comercial no contexto da arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 215.
[6] “Entretanto, caso uma ou mais partes expressamente tenham se colocado contra a autocomposição, parece incoerente a impossibilidade de tal parte acessar diretamente a arbitragem em razão de uma suposta força vinculativa do procedimento de mediação, dado o risco de subverter a mediação e seus princípios” (FRANZONI, Diego; LIMA NETO, Nairo. Tutela de urgência, cláusulas escalonadas na arbitragem e o parágrafo único do art. 22-A da Lei 9.307/96. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 61, p. 165-177, abr.-jun. 2019)